主要事实和理由是：原告是XX电子厂员工，2008年期间，在被告处开设储蓄存款帐户，获得号码为6222022008011242XXX的牡丹灵通卡一张。原告将工资等款存入该帐户，起初存取款正常。不料，2012年2月7日，原告到被告营业网点取款时发现，卡中帐户30300.39元居然变为41.39元。遂去被告网点挂失交涉，并于第二天即2月8日向白云坑派出所报案，获得编号为441300的报警回执一份。现原告根据被告网点打印出的银行流水单、派出所警员的案情进展通报可知：在2012年1月21日，有人在湖南省娄底用复制的银行卡取走了原告帐户上的款项。因为银行取款每天有2万元的限额，所以，那个人又在第二天在ATM机上取款至余额为百元以下。该帐号在21日减少的金额为20240元；22日减少的金额为8096元，还有一次1923元。即两天共计减少30259元，该帐号还剩41.39元。众所周知，取款时，要银行卡+密码才能将款取出。银行卡原告一直放在钱包里随身携带，密码也从未向他人透露，且在湖南娄底无亲友，不可能在大过年的跑到那里去。原告认为，人民币是种娄物，存入银行后，储户与银行之间，是一种债权债务关系。储户帐上金额的非法增减，并不代表正确的债权债务金额之改变。请求法院查明事实，支持原告的诉请。

工行惠阳支行答辩称：一、根据原、被告签订的中国工商银行《个人银行结算账户管理协议》第十四条，对于预留密码的账户，凡正确使用密码进行的交易均视为甲方（开户申请人）本人行为。原告的银行卡设置有密码，虽然录像上看不是原告本人，但使用密码支取原告银行卡存款的行为应视为原告本人行为。所以，原告银行卡上的取款为有效取款，原告向被告要求支付该存款，显然没有依据。

二、原告提供的证据不能证明是他人克隆了其银行卡并非法支取的事实。1、原告提供的录像资料仅能证明取款人非原告本人，但不能证明取款人不是原告委托或指使的人。原告提供的报警回执等仅能说明公安机关受理了原告的报案，询问笔录也仅仅是原告一方之言，在公安机关侦查终结前，显然是不能作为证据去认定事实的。

2、从银行卡使用时间上看，不能排除是原告委托他人拿着银行卡到外地取款的可能性。从交易记录上看，2012年1月12日原告承认是其本人在惠阳地区存款3万元。之后，2012年1月21日、22日，该银行卡有在湖南取款的记录。这之间有9天的时间，原告有充足的时间委托他人拿其银行卡从惠阳去到娄底办理取款。如果不能排除这种可能性就断定娄底取款一定不是被答辩人委托取款，显然就会造成严重的事实认定错误。3、原告提交的现有证据也不能证明是他人使用伪造卡，也不能排除原告同他人伙同伪造银行卡的可能。

原告提交的现有证据不能足以认定其是一宗克隆卡案件，疑点有：①、一般克隆卡案件有犯罪分子使用设备非法读取受害人银行卡信息的监控录像，本案原告未提供；②、原告自认2012年1月12日存款行为是其本人所为，当时其存款已有3万余元，而其存款涉嫌被非法支取发生时间已是在9天后的2012年1月21日，同一般克隆卡案件非常不同。一般克隆卡案件基本都是在客户账上有钱后24小时内就被取光了。因此，显然存在原告同他人伙同伪造银行卡的可能性。

因此，原告提交的现有证据根本不能排除是原告委托他人拿着其银行卡到外地取款或伙同他人伪造银行卡的两种可能性，原告就一口咬定是他人非法支取，依据何在?既然无法证明取款行为不是他人非法行为，那么要求被告承担支付责任证据不充分，原告应当对此承担举证不能的法律后果。

三、密码只有储户知道，保管密码的责任当然在储户，除非证明银行系统存在泄密的可能，无论密码被何种方式泄露，过错责任显然都需要原告一方承担。

被告作为国有大型商业银行，客户数量众多，拥有先进的设备及管理，可以100％确保储户的存款信息安全。银行卡密码具有唯一性、私密性的特点，只有储户本人知道，其他人无从知晓，即便银行卡被伪造，但取款时必须要有密码才能进行，原告提供的录像中也能清晰的显示出取款人插卡后有输入密码的步骤。因此，即便银行柜员机未识别出伪卡，但没有储户密码泄露的行为，存款也无法支取。所以，储户本人也应该对其卡内资金的减少承担相应的责任。

另外，原告口口声声说没有泄露密码，以证明其保管银行卡的谨慎、认真态度。但答辩人举两点，1、原告说该卡开户是在2008年间，但实际开户是在2010年9月份；2、原告说曾在2011年3月份丢失卡并补办，但实际是在该年1月补办的卡。所以，原告对其账户的管理其实是相当粗略的，本身使用密码过程中疏忽泄密也就不奇怪了。

四、原告没有证据证明2012年1月22日的5笔交易、金额共10019元是被他人非法支取。原告提供的录像资料只能显示2012年1月21日共10笔交易是如何支取的，对于2012年1月22日原告账户中共5笔，金额为10019元的交易是被何人如何支取，无法得知。因此，对于该10019元，原告要求被告支付，没有法律依据。

综上所述，由于原告没有足够证据证明认定是否应由被告承担责任的两项基本事实，即：一是存款是被他人非法支取而不是原告委托的他人支取，二是由于原告的过错导致被答辩人银行卡信息泄露。根据谁主张谁举证的基本证据规则，既然原告证明不了上述事实，那么原告提出的诉讼请求应当被依法驳回！

原审法院查明的事实

原审法院审理查明：2010年9月29日，原告在被告处办理了一张牡丹灵通卡，卡号为6222022008011242XXX，并设置了密码。银行卡开通后，原告将工资等款存入该帐户，起初存取款正常。2012年1月21日，原告往该卡存入30000元，当时卡内帐户余额为30300.39元。2012年1月21日20时08分至20时13分，原告的银行卡在未遗失的情况下，该卡在2012年1月21日20时08分至20时13分，连续10次，过了零晨12点后即2012年1月22日00时02分至00时04分，连续五次被取走存款及取款手续费共30259元，截止2012年1月22日，原告银行卡内共被取走30259元，余额仅剩41.39元。2012年2月7日原告到被告营业网点取款时发现卡中帐户余额仅剩余41.39元，原告遂去被告网点挂失，并于第二天即2012年2月8日向惠阳区白云坑派出所报案。经警方查明：原告的存款被犯罪嫌疑人从湖南娄底地区的ATM机上取走。

另查，原告的户籍所在地在河南，经常居住地地惠阳区淡水镇，离案发地湖南娄底距离较远。原告在开通银行卡后，曾多次使用银行卡在酒店、美食城等地方POS机上进行交易，该张银行卡曾丢失并于2011年1月份重新补卡。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为：原告在被告处办理银行卡后，与被告之间即形成了储蓄存款合同关系，原告作为银行卡的持有人，在日常使用银行卡的过程中有以下合同义务：一要确保对银行卡的安全占有；二要确保银行卡的密码的安全，不得有意或无意向他人泄露银行卡的密码。而银行作为专业的金融机构，则应承担更为严格的合同义务，即对储户存款谨慎保管的特别注意义务及防范犯罪发生、保护储户存款不被侵犯的义务。从银行设置的取款程序来看，只有同时具备了银行卡和密码才能使用银行卡取款，银行卡验证、密码验证是缺一不可的条件，少了任何一个条件，银行都不应兑付。

本案中，根据监控录像可认定案发时取款的并非原告本人，被告庭审时亦确认案发时取款的不是原告本人，但其认为不排除是原告委托或指使他人实施的取款行为，但被告未能提供证据证实原告涉嫌参与，根据“谁主张谁举证”的原则，被告应当承担举证不能的责任。同时案发时取款人所持的是一张白色的卡片，与原告所占有的银行卡的样式、颜色、标记等差异明显，应当认定取款人是持伪造的银行卡进行交易，真正的银行卡并未参与交易。被告作为专业的金融机构，只要其工作系统能够识别伪造的银行卡，即能阻断盗取行为的得逞，而被告的工作系统未能识别，导致原告的存款被盗取，显然是被告未履行安全保障义务。因此，在这种情况下，被告履行合同义务有瑕疵，存在过错，应当对因系统未识别真伪卡造成的原告卡内的资金损失承担相应的赔偿责任。

涉案的银行卡为设密码的银行卡。原告在开通银行卡后曾在酒店、美食城等地方的POS机交易，且曾在2011年1月丢失过，鉴于密码私密性和唯一性的特点，应当认定原告在用卡的过程中没有尽到妥善保管密码的义务，原告亦应当对其卡内资金损失承担相应的责任。依据公平原则，原、被告应当对原告卡内的资金损失30259元各承担50%即15129.5元的赔偿责任。

被告称原告与被告签订的《个人银行结算账户管理协议》约定，对于预留密码的账户，凡正确使用密码进行的交易均视为本人行为。该约定应该理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能提供密码，即视为本人交易。但本案中行为人使用的是伪造的银行卡，真实的银行卡并未参与交易，因此，原、被告的该条约定并不适用本案。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《合同法》第一百一十三条第一款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：被告XX银行在本判决生效之日起五日内赔偿原告陶XX15129.5元及利息（利息从2012年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之）。本案受理费556元，由原告陶XX、被告XX银行各负担278元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。

当事人二审的意见

宣判后，上诉人工行惠阳支行不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销(2012)惠阳法民二初字第161号民事判决书的判决内容,驳回被上诉人的诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。

主要的事实和理由是：原审判决证据不充分,事实认定不清。一、原审法院认定取款人是持伪造银行卡进行交易的,证据不足。

原审法院认定此项事实的主要证据就是调取的银行监控录像,认为录像中显示的交易卡片是一张白色卡片,同原告真实卡样式、颜色、标记存在明显差异,因此认定是一张伪卡。此项认定显然证据不足。

第一,监控录像拍出的画面,可能因光线、角度等客观原因,存在使被照物体变色的可能性,这是常识。因此,录像上显示的是白色,实际并不一定是白色。第二,既然本案涉嫌刑事犯罪,判定录像中使用人是否使用伪造卡是认定录像中的使用人违法犯罪的重要事实,法院并不是侦查机关,同时也没有侦查机关的各项侦查手段,怎能代替侦查机关就直接作出此项结论。因此,原审在没有侦查机关相关刑事技术结论的证据下就认定画面中的卡是伪卡,显然证据不足。

二、原审法院在未排除被上诉人委托他人拿其银行卡到外地取款或伙同他人伪造银行卡从而骗取银行赔偿的两种可能性的情况下,直接认定被上诉人存款是由他人非法支取的,缺乏证据支持。

被上诉人未能提交充分证据证明,排除其本人委托他人拿其银行卡到外地取款或伙同他人伪造银行卡的两种可能性。这里的证据显然就只能是公安机关的侦查结论,即公安部机关通过一系列的侦查技术或抓获画面中人物讯问后得出结论:报案人即被上诉人报案属实及被他人非法取款的事实。没有这项关键证据,请问如何完全排除上述两种可能性。反而在本案已查明的许多事实,证明了上述两种可能性的存在:①、一般克隆卡案件有犯罪分子使用设备非法读取受害人银行卡信息的监控录像,本案被上诉人未提供。②、从交易记录上看,2012年1月12日被上诉人承认是其本人在惠阳地区存款3万元,此后最近一次交易时间是2012年1月21日,地点在湖南。这之间有9天的时间,被上诉人有充足的时间委托他人拿其银行卡或伙同他人伪造银行卡后从惠阳去到湖南办理取款。③、一般克隆卡案件基本都是在客户帐上有钱后一、两天内就被取光了,根本不会等到9天后才支取。这些疑点,原审法院如何解释?

原审法院称“但其(被告)认为不排除是原告委托或指示他人实施的取款行为,但被告未能提供证据证实原告涉嫌参与,根据‘谁主张谁举证’的原则,被告应当承担举证不能的责任”。这样的举证分担,实属荒谬。其实本案要想说清楚上述情况,双方都只能凭借公安机关待侦查终结后下结论才可。但首先是被上诉人主张这钱是他人非法支取的,所以才会诉到法院,所以应当由被上诉人首先举证证明不是其本人委托他人或伙同伪造的行为。让上诉人去举证,道理何在?

三、2012年1月22日涉案存款10019元是否为被上诉人支取、在哪里支取,这两项事实认定不清。原审法院认为“根据监控录像可认定案发时取款的并非原告本人,被告庭审时亦确认案发时取款的不是原告本人。”但实际情况是:被上诉人称涉案账户分别于2012年1月21日和22日被他人支取存款20240元和10019元,合计30259元(含手续费),而被上诉人提交的柜员机视频录像仅能显示2012年1月21日的存款20240元不是由其本人支取,但2012年1月22日的存款10019元是否为其本人支取,被上诉人没有提交相应的视频录像证明;另外,上诉人只是确认过视频录像中的取款人不是被上诉人本人,而录像只显示了2012年1月21日的取款情况,被上诉人提交的证据中压根就没有2012年1月22日的取款录像,因此上诉人根本不可能也从来没有确认过2012年1月22日10019元存款的取款人不是被上诉人本人。再者,2012年1月22日10019元的取款场所在哪里,这项事实原审法院根本就未进行认定,被上诉人也未提供证据证明10019元是哪里支取,更没有证据证明是否为本人支取。因此,原审法院在没有任何证据支持的情况下就认定该10019元的取款人非被上诉人本人,实属事实认定不清。

四、假定非法取款是事实,上诉人也并不是非法取款的柜员机的机具管理行,对此上诉人完全没有过错,被上诉人应当从该机具管理行处获得赔偿。从本案调取的录像视频看,非法取款20240元是发生在中国农业银行股份有限公司娄底分行冷水江支行锑都分理处的柜员机上,不是上诉人的场所,原审认为是上诉人的工作系统未能识别伪造银行卡,显然事实认定错误,应予纠正。对于另外10019元,取款场所在哪?原审法院根本就没有取款录像证明,在根本不知取款场所的情况下,就认定上诉人的工作系统未能识别伪造银行卡,实属荒唐。

五、本案的草率判决会带来极其恶劣的社会影响和后果。由于本案没有涉嫌窃取客户银行卡信息的犯罪场所录像及公安机关最终的侦查结论,仅凭借客户自认不是其本人所为及取款监控显示的非本人取款画面,就认定银行承担50%责任。如此以来,倘若本案判决形成大面积的流传,有多少人会去按照此方法骗取银行钱款,将不得而知。人民法院是在助长犯罪还是在保护公民合法权益,将显而易见。

虽然省高院下了关于审理伪卡交易的意见,这个指导意见的弊端已经出现了,像江门陈兴生诉工商银行案,这个案件就是想利用伪卡交易通过法院的判决来获得赔偿,迫于害怕我们报案,陈兴生撤诉了。综上,本案判定上诉人承担50%责任显然证据不足,特向贵院提起上诉,请求人民法院公正审理,依法下判!

被上诉人陶XX答辩称，不认可上诉人工行惠阳支行的上诉理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

本院查明的事实

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明：二审中，本院核查了涉案银行卡的交易流水记录，2012年1月21日、1月22日的交易地区号、网点号、柜员号均相同，分别为：4600、9999、4。

通过查验2012年1月21日视频资料，取款人用于取款的卡片正面不仅显示为白色，并且没有记载任何信息，属于光面，贴有小块记事贴。

二审中，被上诉人陶XX向法庭申请证人夏XX（身份证号码432326196906194XXX）、凌XX（身份证号码：441425197111105XXX）作证，二人分别为陶XX工作所在的XX电子厂保安、司机，二人证人证言基本内容如下：2012年1月21日、1月22日两天均和陶XX一起在惠阳区白云坑过年，陶XX不可能去湖南取款。

上诉人工行惠阳支行质证认为，二证人均为陶XX的同事，与陶XX存在利害关系，证明力有限。即便陶XX没有自己去湖南取款，也可能委托别人取款。在公安机关抓获取款人，刑事案件侦查终结之前，不排除这种可能性。

本院判决理由和结果

本院认为，本案系借记卡纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、举证责任的分配问题；（二）、工行惠阳支行是否应承担赔偿责任。

工行惠阳支行与陶XX之间，存在储蓄存款合同关系，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”作为储蓄合同的一方，相对于储户来讲，商业银行有条件、有能力对其推出的的交易系统进行改进，防范犯罪分子利用伪卡，通过自助银行和ATM机犯罪，以确保储户的存款安全，具有维护储户合法权益的义务。如发生他人使用伪卡交易，造成储户的损失，应当承担赔偿责任。

对于此类案件的举证责任，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张、谁举证”的原则，持卡人、发卡行应当对其主张的违约方的违约行为承担举证责任。首先，应当由持卡人初步举证：一、银行卡在涉案时间内的使用记录；二、交易发生时银行卡仍在其控制之内；三、本人不具有在案发地进行取款的时间条件；四、事发后及时向公安机关报警或挂失。本案中，陶XX起诉时提交了银行卡在涉案时间内的使用记录、报警回执及公安机关调取的2012年1月21日视频资料，能够证明2012年1月21日的取款行为人非陶XX，并且用于取款的卡片，与陶XX持有的真卡相比，不仅颜色存在差异，而且没有任何标记，明显可以认定属于伪卡。从涉案银行卡的交易流水记录，2012年1月21日、1月22日的交易地区号、网点号、柜员号均相同，两天取款地点为同一ATM机。根据证人夏XX、凌XX的证人证言，两次取款行为发生时，陶XX均身处惠阳，依据常理推断2012年1月22日凌晨，陶XX同样不可能赶到案发地进行取款，交易行为人另有他人。

工行惠阳支行作为发卡行，主张在ATM机交易过程中不存在过错，应当提供取款行为发生时的视频资料，通过比较行为人是否为持卡人，交易卡的样式、颜色、标记等与银行卡是否存在差异，从而综合判断交易行为人是持卡人或是他人、交易卡是否为银行卡，因此，提交取款视频资料的举证责任应由工行惠阳支行负担，而不是陶XX。但直至二审工行惠阳支行无正当理由仍未提供2012年1月22日凌晨视频资料，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应作出对工行惠阳支行不利的认定，本案是他人使用伪卡进行了交易。

陶XX持有的牡丹灵通卡，具有“银联”联网标识，能在全国银联组织成员银行进行跨行交易。在跨行交易中，其他银行与工行惠阳支行属于委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，行为结果应当由工行惠阳支行承担。

根据“谁主张、谁举证”的原则，工行惠阳支行主张陶XX委托他人用银行卡取款，或伙同他人伪造银行卡骗取赔偿，应当而未提交证据予以证明，自行承担不利后果。而且若陶XX存在工行惠阳支行主张的上述两种情形，可能涉嫌刑事犯罪，工行惠阳支行可向公安机关报案。

综上所述，原审认定的事实略有疏漏，但处理结果正确，本院予以维持。上诉人工行惠阳支行的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费556元，由上诉人XX银行负担。

本判决为终审判决。

审判长郭志文

审判员沈巍

审判员陈金升

二〇一三年六月二十一日

本件与原本核对无异

书记员钟惠娜