主要事实和理由是： 2006年6月20日，原告与被告签订《有关祥兴花园祥荣楼C座3号门店出租与租用协议书》，约定由原告租用被告位于博罗县罗阳镇庆生路祥兴花园祥荣楼C座3号门店（以下简称“门店”）用于经营服装。2012年7月1日，租用协议到期后，被告与原告签订《祥兴花园祥荣楼C座3号门店租用合同》，承租期为2012年9月1日至2017年9月1日，承租金额为前三年每月2700元，之后每年递增10%，双方约定合同自2012年9月1日开始生效。合同签订后，原告付了租房押金人民币5400元给被告，被告也出具了2012年9月1日的收据给原告，第二天被告称还要原告支付其50000元转租费，原告称门店本就是原告在承租，根本就不存在转租，但被告坚持称不给就走人，并且连原告本人店上的物品都不得搬走（归其所有），原告乃一弱质女流，在被告来势汹汹的情况下，迫于无奈，只好先行支付了其人民币50000元。后原告觉得被告的行为根本是等同抢劫，在亲属的支持下，原告终于将门店上的物品搬离了门店，于2012年8月17日将门店交还给被告，但被告拒绝将收取原告的押金及所谓转租费归还原告。原告认为，被告超出合同之外向原告索取金钱的行为，违反了合同的公平与诚实信用原则，原告与被告之间的合同尚未生效即已解除，合同并未实际履行，被告收取原告的款项无法律依据，应予返还给原告。

被告许XX辩称:原、被告租用协议到期后，我不肯租给原告，但原告要求继续租用，为此我提出如续租要交纳续租费，经双方协议定为50000元。双方签订合同，原告交纳了50000元给被告。该款属门店到租赁期后的行规。原告现违反合同。请求法院驳回其诉讼请求。

被告许XX反诉称，原告租用被告博罗县罗阳镇庆生路祥兴花园祥荣楼C座3号门店用于服装经经营，租期至2012年7月1日到期。到期后原告继续使用，视为双方不定期租赁关系，而2012年7月、8月租金未付，按之前每月1700元计算，原告应支付被告租金3400元。反诉请求：1、判决原告支付2012年7月、8月租金3400元给被告。2、由原告承担反诉费用。开庭时被告增加诉讼请求，要求原告支付水电费334.20元。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2006年6月20日，原、被告签订《有关祥兴花园祥荣楼C座3号门店出租与租用协议书》，约定由原告租用被告位于博罗县罗阳镇庆生路祥兴花园祥荣楼C座3号门店用于经营服装；租期从2006年7月1日至2012年7月1日，租金每月1600元，第四年后每月1700元，原告并交纳押金2000元等条款。租用协议到期后，原告与被告经协商于2012年7月14日重新签订《祥兴花园祥荣楼C座3号门店租用合同》，合同主要内容：租用年限5年，从2012年9月1日至2017年9月1日止，租金每月2700元，每月5号前交纳租金，原告交纳二个月租金作押金，期满后退回原告，如原告违法经营或经营失败终止租用门店协议押金不予退回等条款。同时原、被告口头协商原告另行向被告交纳转租费50000元。合同签订后，原告支付被告转租费50000元，被告出具收据给原告，内容：郑XX交来庆生路门店转租费50000元。另原告交纳给被告押金5400元，被告亦出具有收据给原告收执。但合同、转租费收据、押金收据均是写为“2012年9月1日”。2012年8月，原告向被告提出终止合同，但双方就终止合同事宜没能达成协议。2012年8月17日，原告将门店锁钥自行交回给被告，被告亦已实际接回该门店。但双方就原告交纳的转租费50000元、押金5400元的退回问题没能达成协议。

另查，2006年6月20日原、被签订《有关祥兴花园祥荣楼C座3号门店出租与租用协议书》的押金收据2000元原件仍由原告持有，被告为该出租门店交纳2012年8月前的水费7.10元，电费327.10元，合共334.20元。被告主张新的押金收据5400元已包括原押金2000元，原告只实际交纳押金3400元。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为:原、被告已以实际行为终止了2012年7月14日签订《祥兴花园祥荣楼C座3号门店租用合同》，双方现对合同的终止均没有提出异议，本院予以采纳。本案主要争议焦点是原告提出终止合同并交回房屋后，对被告收取原告的转租费50000元、押金5400元是否应退回问题。

原、被告租赁合同到期后，经协商由原告继续承租，在协商过程中被告提出要原告交纳转租费，按现行规称为“顶手费”。该费用的性质应是含有装修等商业因素。现时大部分商业门店出租者均要求新的承租者交纳一定的“顶手费”。被告在租赁合同到期后要求被告交纳50000元的“顶手费”，原告亦同意交纳，虽收据写为“转租费”，但并不能改变该款的性质。如原告不继续承租，被告亦有可能在新的承租者身上得到50000元，所以原、被告在新的租赁合同上对该款没有作出约定。该款不属不当得利。原告在自愿交纳该50000元并签订新的租赁合同后，在履行合同过程自己提出终止合同，已违约。新的租赁合同约定“违法经营或经营失败终止租用门店协议押金不予退回”。所以原告现请求被告退回50000元及押金5400元法律依据不足，本院不予采纳。但考虑到原告租用时间不足二个月，从公平、等价有偿、诚实信用原则角度考虑，被告应退回20000元转租费给原告为宜。另被告应退回原租赁合同押金2000元给原告，被告主张5400元押金中已包括原押金2000元证据不足，本院不予采纳。被告反诉原告支付2012年7月、8月二个月的租金3400元及水、电费334.20元，证据充分，本院予以采纳。综上，被告应退回原告18266元。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条、第一百一十二条的规定，判决如下：

一、被告许XX于本判决发生法律效力后5日内退还原告郑XX18266元。

二、驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费618元，反诉费25元，合共643元。由原告负担500元，被告负担143元。

当事人二审的意见

郑XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求贵院依法撤销(2012)惠博法民一初字第1004号《民事判决书》,改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由:上诉人认为,一审法院在审理上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同纠纷一案中,认定事实及适用法律错误,导致实体判决不公,具体如下：

一、一审法院对合同效力没有作出认定

上诉人与被上诉人双方签订的合同及收据等的落款时间均为2012年9月1日,可看出该日期双方约定合同生效日期,在2012年8月17日时合同并未生效,那么上诉人应有合同解除权。

二、一审判决认定事实不清

1、一审法院认定合同已经履行，没有事实依据。从被上诉人请求2012年7月、8月的租金,且一审判决也认定该二个月的月租金为3400元,可知该二个月为原2006年合同期满后的延续,而一审判决又此二个月为新合同中原告租用被上诉人门店时间,存在自相矛盾。

2、一审法院的分析,50000元为顶手费,属于合同约定,为合同补充条款。根据合同约定，如上诉人违法经营或经营失败终止租用门店协议押金不予退回，那么该押金性质为违约金,同时言下之意，50000元押金亦不予退回，那么该50000元亦是作为上诉人违约时承担违约金。一审法院却对此关键事实搁置不理，存在事实认定不清。

三、一审判决上诉人承担的违约责任过高

根据上述事实,那么无疑上诉人承担了不合理的违约责任,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)［法释(2009)5号］第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的…当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。可见我国对于违约金性质坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则,即对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

具体到本案,被上诉人根本没有任何损失,其在一审法院开庭时已表示将门店另行出租给他人,其可以在新的承租者身上得到50000元及相应租金。因此对于上诉人解除尚未生效的合同，即承担相当于几年租金的违约金有违法律的公平原则。

综上所述,一审法院没有查明本寨客观事实,导致实体判决对上诉人严重不公:恳请中级人民法院认真查明事实，依法撤消原审判决,支持上诉人的上诉请求。

许XX口头答辩称：收取50000元顶手费既是双方的约定，也是商业交易的惯例，自己因为没有收回涉案商铺已经造成十几万元的损失。请求二审法院维持一审判决。

本案二审中双方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实及判决理由和结果

本院二审中查明事实与一审相同。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议主要在于顶手费50000元的处理。从一审已经查明且双方当事人没有争议的事实来看，是2006年6月20日的租赁合同期满后，郑XX需要继续租赁许XX的门店。关于续租期间的合同，主要是对租赁期限进行了重新约定、对租金进行了调整，而未对“顶手费”有任何约定。本案中争议的50000元双方当事人都认为是“顶手费”，许XX在2012年9月1日开具的收据中明确记载是“门店转租费”。不可否认的是，郑XX对涉案门店的是期满后继续租赁，而不是转租；许XX是作为出租人继续出租自己的门店，而不是将自己承租的门店转租给郑XX。因此，本案中既不存在转租的事实，也不存在顶手的事实。许XX作为涉案门店的所有人，其权利就是依照合同收取租金以及合同约定的押金；如果租金较低的，双方可以协商调整。续租合同也对前一期租赁期间的租金起点从1600元每月调整到2700元，许XX作为业主的权利已经得到了保障。许XX认为仅仅调整租金还不能满足其利益的，必须收取50000元的转租费也应当有合同依据或者符合法律规定，并不能仅仅因为双方自愿就收取超过月租金十多倍的转租费。顶手费尽管在当前的房屋租赁市场上一定程度的存在，但房主向续租的原租客收取顶手费是否已经成为交易习惯，许XX在本案诉讼中并未举证。一审法院认定“现时大部分商业门店出租者均要求新的承租者交纳一定的顶手费”，一方面没有任何证据支持，一方面将郑XX续租涉案房屋当成新的“承租者”认定不当。另外，关于许XX抗辩的自己因为没有使用涉案的门店，租用他人的门店支付转租费造成损失十几万元的问题，这是许XX自己在相关业务经营活动中的支出，与郑XX继续租用涉案门店并无必然的联系，不应当成为其向郑XX转嫁负担的理由。因租赁合同解除造成许XX的损失，已经通过扣除押金5400元得到弥补；许XX认为其损失超过5400元的，并没有提交证据予以证明。一审法院在“押金不予退还”的基础上，判决转租费只退回20000元的依据不足。许XX收取的郑XX的转租费50000元，应当予以全部退回。许XX应当返还给郑XX的资金为：“门店转租费”50000元＋原押金2000元－7月、8月的租金3400元－电费334.2元＝48265.8元。

综上所述，原审认定的事实正确，但适用法律错误、实体处理不当。上诉人郑XX的上诉主张有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第1004号民事判决主文及受理费负担部分；

二、许XX在本判决生效后5日内退还郑XX48265.8元。

本案一审受理费618元、反诉费25元，由郑XX负担143元、许XX负担500元，本案二审案件受理费人民币618元由许XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长池志勇

　　　　　　　　　　审判员曾莹

　　　　　　　　　　审判员郑杰

　　　　　　　　　二0一三年五月三十一日

本件与原本核对无异

　　　　　　　　　　　书　记　员寇倩