主要事实和理由是：原告于2012年10月1日与被告签订了《房屋认购协议书》，并向被告交付了定金20000元，准备以按揭方式购买被告的“中信XX花园”3栋2单元15层03号商品房。双方约定在签署《认购协议书》之后，原告积极提供资料配合按揭贷款。但现非因原告导致按揭贷款未能办理，致使《商品房买卖合同》无法签订，被告应当将定金返还原告。

被告XX公司辩称：一、原被告所签房屋认购协议书合法有效，原告所交的2万元定金属于订约定金，依法使用定金罚则。二、原告自身资信不足未能取得按揭贷款，并不影响商品房买卖合同的签订，原告需依约承担因自身原因不能签订商品房买卖合同的违约责任。三、按照房屋认购协议书第9条约定，房屋认购协议书生效后，原告提出退房的，已付购房定金不予退回。综上，原被告在双方意思表示一致情况下签订了上述房屋认购协议书，该协议依法成立并生效，双方均应遵照执行。原告向被告交付的2万元定金属于订约定金，应对其到期不能签订商品房买卖合同承担担保责任，而且协议已明确约定该协议生效后原告退房的，依约不得取回购房定金，因此，原告请求取回购房定金缺乏事实和法律依据，法院应依法予以驳回。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明： 2012年10月1日，原、被告签订《商品房认购协议书》，约定：原告自愿认购被告在中信新花园项目的3栋2单元15层03号房，认购价为402285元；在2012年10月13日之前付清122285元首期款（含定金），其余28万元楼款在2012年10月13日之前向银行办理楼款按揭手续，并及时供款；原告应在付清首期款/全款之日起的一个工作日内，即2012年10月13日前，按被告要求主动与按揭银行办理按揭相关手续同时与被告签订正式《商品房买卖合同》，若原告逾期未按被告要求办理银行按揭手续或未与被告签订正式《广东省商品房买卖合同》，则被告有权单方面解除《房屋认购协议书》，被告有权单方面将上述房产收回另行出手，原告已付被告的购房定金不再退回。《商品房认购协议书》签订后，原告向被告支付了2万元购房定金。随后，因原告办理银行按揭不成功，双方没有签订正式的《广东省商品房买卖合同》，协商无果，原告诉至法院。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，原告姚XX、黄XX与被告惠州XX投资有限公司签订的《房屋认购协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。原告应当按照约定在2012年10月13日之前付清122285元首期款（含定金），并在2012年10月13日之前向银行办理其余28万元楼款按揭手续，同时与被告签订正式《商品房买卖合同》。原告提出因《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）国家政策的调控，而未能成功办理银行按揭手续，被告明知该文件的存在而严重误导原告签订《房屋认购协议书》，所以要求解除《房屋认购协议书》并退回2万元定金。《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）该份指导性文件的颁布时间为2010年4月17日，而原被告签订的《房屋认购协议书》的日期为2012年12月1日，故本院认定原、被告双方理应知晓该份已被相关政府部门公示的政策性文件，被告没有义务审查原告能否成功办理银行按揭手续，也没有义务告知原告该份政策性文件的存在，因此不能认定被告在《房屋认购协议书》的签订过程中存在严重误导行为，原告应当知道自身是否符合购房按揭条件，并从而判断应否签订购房协议及缴纳定金，现原告主张退回定金有违诚信原则；庭审过程中，被告明确表示同意解除双方所签订的《房屋认购协议书》，由于双方当事人对解除《房屋认购协议书》达成一致意见，并未违反法律的禁止性规定，本院予以认可。原告提出因对被告出示的《商品房买卖合同》范本存在异议，双方一直磋商未果，所以没有签订《商品房买卖合同》，但原告无法提供证据证明双方之间就《商品房买卖合同》范本的内容进行过磋商，而双方已经签订的《房屋认购协议书》第四条明确约定：“卖方已向买方出示双方将签署的正式《广东省商品房买卖合同》范本及补充协议、项目重要提示和卖方出具的购房须知。买方已看房并理解上述文本、协议、提示和须知，且无异议。……”根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告姚XX、黄XX应承担举证不能的不利后果，原告对未能成功签订《商品房买卖合同》存在过错。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”因此，原告要求被告返还2万元定金的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、解除原告姚XX、黄XX与被告惠州XX投资有限公司于2012年10月1日所签订的《房屋认购协议书》。

二、驳回原告姚XX、黄XX的其他诉讼请求。

本案诉讼费300元减半收取即150元，由原告姚XX、黄XX负担。

当事人二审的意见

上诉人姚XX、黄XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销惠州市惠阳区人民法院作出的(2012)惠阳法民一初字第662号民事判决,依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。

主要事实和理由：一、原审法院认定事实错误。正是被上诉人处的销售人员恶意违反国家政策并鼓动上诉人办理假证明可办理银行按揭,致使上诉人受骗，并签订了《房屋认购协议书》(以下简称《认购书》)。被上诉人在与上诉人签订《认购书》时存在严重过错,正是因为其严重误导行为使上诉人人签订了《认购书》,现导致上诉人在认购书中约定的“按揭七成买房”的合同目的无法实现，应解除双方所签订的《认购书》并返还上诉人所交定金。

被上诉人作为房产开发公司具有房产方面的专业知识。在签订《认购书》过程中,上诉人提供的身份证资料明确分别显示其户口所在地为“广东省南雄市”和“海南省屯昌县”，即其非本地户口，且两诉人也明确向被上诉人方销售人员表示自已无惠州社保和纳税记录且原告黄XX名下还有一套房产，根据《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知(国发2010第10号)》第二条第(三)项中“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款”之规定，上诉人是不能办理按揭贷款的。但二上诉人却得到被告处销售人员张XX的承诺：惠州社保和银行流水可以做假的一个证明，相关资料由销售人员找人做假的证明，并且办理二原告之间的假的离婚证明，收费是3150元，此笔费用由上诉人黄XX通过其平安银行账户转账给张XX的工商银行。

以上，正是基于被上诉人的严重误导，上诉人却得到“可以办理按揭贷款的”虚假承诺，并以此条件与被上诉人签订《认购书》，并在《认购书》上明确约定：“按揭贷款为首付三成,按揭七成等内容”故原审法院认为“因此不能认定被告在〈商品房认购协议书〉的签订过程中存在严重误导行为”与事实不符。上诉人最终因无法按款而无力支付巨额的购房款，无法继续购买该房屋。因此,上诉人可依法要求解除双方签订的《认购书》，并要求被上诉人返还定金。

二、原审认定“原告对未能成功签订〈商品房买卖合同〉存在过错”与事实严重不符!一审的认定完全有悖于法理，按照一审法院的认定:签订了〈认购协议书〉就等同于双方签订了〈商品房买卖合同〉了!!那还要双方再签订正式的〈商品房买卖合同〉何用!

《认购书》属于预约合同性质，是为了将来双方签订商品房买卖合同而签订的合同，上诉人交给被上诉人的20000元属于预约定金。

双方所签订的《认购书》虽然约定了部分双方的权利义务，但是双方对于所买房屋的交楼时间、办证时间、违约责任等直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，对此双方需要在将来签订买卖合同时协商一致。上诉人在《认购书》约定的时间内与被上诉人就签订商品房买卖合同事宜进行协商，但由于双方无法就合同主要条款达成一致导致商品房买卖合同无法签订。

双方在签订《认购协议书》时被上诉人根本未向上诉人出示《广东省商品房买卖合同》示范文本及其附件，而后双方又无法就《商品房买卖合同》基本条款达成一致，导致《商品房买卖合同》无法签订，其责任并不在上诉人，上诉人不存在违约，则已交定金应当返还。

被上诉人并无证据证明双方已经就商品房买卖中涉及双方权利义务的重要条款协商一致。由于双方当事人对于商品房买卖合同的主要条款没能协商一致，在无证据证明属于何方恶意违约的情况下,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”据此规定，上诉人可依法要求解除《认购书》,并要求被上诉人返还定金。

综上所述,原审法院判决认定事实不清,适用法律错误,应依法改判或发回重审,以维护上诉人的合法权益。

被上诉人XX公司答辩称：一、被答辩人上诉请求事由实属无中生有，对客观事实偷梁换柱

1、《商品房买卖合同》无法依约签订，系因被答辩人单方违约造成，而非“双方未就合同主要条款达成一致”。

本案中，被答辩人系因不具备银行按揭条件而拒绝签订正式的《商品房买卖合同》，双方对此没有任何争议。而被答辩人同时在上诉状中提及双方未签订正式《商品房买卖合同》系由于双方未就合同主要条款达成一致，不仅被答辩人的前后陈述严重矛盾,而且还充分暴露其对虚构客观事实的不自信表现。就商品房买卖合同而言,只要商品房买卖双方主体、房屋情况、价格数量等明确，即具备了商品房买卖合同的主要条款，而这些条款恰恰已在双方签订的《认购协议书》中已有体现，因此被答辩人以双方未就合同主要条款达成一致的说法不堪一击。由此也可得出唯一的结论，双方最终未签订正式《商品房买卖合同》系因被答辩人不具备银行按揭条件。

2、合同违约责任属于无过错责任，只要合同一方除不可抗力之外的原因无法履行合同义务,均应承担违约责任。

如前述,被答辩人拒绝签订商品房买卖合同系由于不具各银行按揭条件，然而合同违约不以过错为前提，不管被答辩人自身对不具备银行按揭条件是否存在过错，均不影响被答辩人单方不具各银行按揭条件而造成合同无法履行的事实认定，而并不存在答辩人不具备银行按揭条件的情形。因此,被答辩人由于单方原因不能签订正式《商品房买卖合同》，构成单方违约，依法应承担违约责任。

3、被答辩人诉称答辩人工作人员诱骗其能成就银行按揭条件无任何凭据，而退一万步讲，即使答辩人工作人员确存在被答辩人所诉情况,也不与答辩人违约事由构成因果关系。被答辩人在上诉状中多次提到,被答辩人自知不具各银行流水以及本地社保、纳税记录，并因此对能否享受银行按揭产生担忧，在答辩人工作人员的“诱骗”下签订了认购协议。然而被答辩人对此并没有提供有效的证明佐证，纯属单方陈述,依法不足以采信。退一万步,即使被答辩人陈述属实,答辩人工作人员的“诱骗”也不与被答辩人不具各银行按揭条件构成任何因果关系，因为无可争议的事实是，被答辩人不具各银行按揭条件仅系由于自身银行征信系统不良所致，而非银行流水、社保或纳税记录不足所致，也即答辩人工作人员“诱骗”银行流水、社保或纳税记录的事实与否，均不阻却被答辩人自身征信不足而不能取得银行按揭条件的必然后果，这也是被答辩人订立《订购协议书》过程中一直隐瞒的事实。因此，被答辩人构成违约的原因，均是自身原因。

二、被答辩人自身资信不足未能取得按揭贷款，并不影响商品房买卖合同的签订，被答辩人需依约承担因自身原因不能签订商品房买卖合同的违约责任。

被答辩人在认购协议中关于支付房款的方式上选择了按揭付款，即通过银行抵押贷款方式支付，实践中，商品房抵押贷款合同作为一种担保合同，是主合同商品房买卖合同的从合同,依法应在商品房买卖合同签订后签订，即顺序上，商品房买卖合同在先，抵押贷款合同在后，因此，被答辩人因资信不足未能签订抵押贷款合同并不影响商品房买卖合同的签订。

其次，答辩人已经依照该协议充分履行了为被答辩人保留房屋而不向第三人转让的义务，被答辩人也应依法依约履行到期签订商品房买卖合同的义务，鉴于被答辩人债务期限届满且拒绝履行相应义务,其行为已经构成违约，理应承担违约责任。

三、被答辩人所交2万元定金属于订约定金,被答辩人单方违约依法适用定金罚则。

双方签订的《认购协议书》约定,被答辩人应于该协议签订时向答辩人支付定金2万元，并于2012年10月13日前付清首期房款以及签订正式购房合同和抵押贷款合同，购房合同签订后该定金自动转为购房款，若该协议签订后被答辩人提出退房的，定金不予退回，由此可见，被答辩人所交2万元定金是担保未来依约签订正式房屋买卖合同的订约定金，依法适用定金罚则。

四、按照房屋认购协议书第9条约定，房屋认购协议书生效后，被答辩人提出退房的，已付购房定金不予退回。

如前述，房屋认购协议书已经依法成立并生效，双方依法应按照协议约定履行，现被答辩人提出退房,应依上述约定不得取得购房定金。

综上,被答辩人与答辩人在双方意思表示一致情况下签订了上述房屋认购协议,该协议依法成立并生效,双方均应遵照执行。被答辩人向答辩人交付的2万元定金属于订约定金,应对其到期不能签订商品房买卖合同承担担保责任,同时协议已明确约定该协议生效后被答辩人退房的,依约不得取回购房定金,因此,被答辩人单方违约而主张取回购房定金缺乏事实和法律依据,请依法予以维持原判。

本案二审中，上诉人姚XX、黄XX补充提交了2012年10月11日黄XX通过银行转帐方式向张XX帐户转入“办证资料手续费”3150元的平安银行电子回单复印件。

本院查明的事实及处理结果

本院查明事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。本案中，双方当事人对解除涉案的《房屋认购协议书》无异议。该认购书签订的日期为2012年12月1日，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）颁布时间为2010年4月17日，原审法院认定双方理应知晓该份已被相关政府部门公示的政策性文件符合事实。在本案所涉及到的《房屋认购协议书》中，明确记载姚XX的联络地址为深圳市宝安五区XXXB座1106号。作为出卖人，XX公司应当进一步审查姚XX是否属于限购对象。在姚XX、黄XX明知自己有多期按揭贷款尚未归还，同时属于相关文件规定调控范围对象的情况下，仍然试图办理按揭贷款手续，在约定涉案商品房买卖付款方式时仍然约定按揭付款，存在明显的过错。同时XX公司作为专业的房地产开发商，知道发放按揭贷款的条件和国家在房地产方面的调控政策，认为可能为姚XX、黄XX买受涉案房屋办理按揭贷款手续，在签订合同时没有提示不能办理按揭可能需要承担的风险，也存在过错。再者，XX公司也不能保证在姚XX、黄XX征信纪录良好的情况下，能够依法为两人购买涉案房屋办理按揭贷款。因此，一审法院关于XX公司没有义务审查买受人能否成功办理银行按揭手续、也没有义务告知买受人该份政策性文件存在的认定，完全免除了XX公司作为市场交易主体选择交易对象的审查义务。一审法院依照相关规定处理定金时，没有综合考虑双方在签订涉案《认购协议书》过程中均存在过错的事实。在实体处理上完全归咎于姚XX、黄XX的做法有失公允，本院依法予以纠正其不予返还定金的判决，改判XX公司应当返还定金10000元。

综上，上诉人姚XX、黄XX的上诉理由有事实依据和法律依据，其请求本院依法予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误、实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第662号民事判决第一项；

二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第662号民事判决第二项及受理费部分。

三、惠州XX投资有限公司在本判决生效后十日内一次性返还姚XX、黄XX定金10000元。

本案一审受理费150元，由惠州XX投资有限公司负担75元，姚XX、黄XX负担75元；二审受理费300元，由惠州XX投资有限公司负担150元，姚XX、黄XX负担150元。已经分别预交的，由惠州XX投资有限公司在本判决确定的义务履行中径行向姚XX、黄XX支付。

本判决为终审判决。

审　判　长池志勇

审判员曾莹

审判员郑杰

二0一三年六月二十日

本件与原本核对无异

书　记　员寇倩